Het is een typisch dilemma voor de eenmanszaak of een bestuurder van een vennootschap (en bij uitbreiding elke rechtspersoon) waarvan duidelijk wordt dat een faillissement onafwendbaar is. Welke handelingen worden nog gesteld vooraleer de zaak in faling gaat? Zoals hieronder zal blijken, is voorzichtigheid geboden!

Hoe weet ik dat er mogelijk een faillissement aankomt?

Pro memorie: een onderneming is in staat van faillissement wanneer zij haar schuldeisers niet meer kan betalen. In de regel wordt vereist dat dit op structurele, duurzame wijze gebeurt, hoewel uitzonderingen altijd mogelijk zijn zoals wanneer er bijvoorbeeld voor de onderneming één substantiële schuldeiser niet meer wordt betaald. Daarnaast moet de onderneming ‘geschokt zijn van krediet’, dit wil zeggen dat de schuldeisers geen geduld meer hebben en geen uitstel van betaling willen toekennen of dat men geen krediet kan krijgen bij kredietinstellingen e.d.

Een onderneming die afstevent op een faillissement voelt dit meestal zeer goed aankomen. De schuldeisers die niet meer worden betaald gaan zich z roeren en de onderneming eventueel dagvaarden in faillissement. Eveneens kan de kamer voor ondernemingen in moeilijkheden (de vroegere kamer voor handelsonderzoek) die zich binnen de schoot van de ondernemingsrechtbank situeert, een dossier naar de Procureur des Konings toezenden. Ook deze laatste heeft immers de mogelijkheid om bij de ondernemingsrechtbank om het faillissement van een onderneming te verzoeken.

Een andere optie die de kamer voor ondernemingen in moeilijkheden heeft, is het dossier meedelen aan de voorzitter van de rechtbank die daarop, zelfs ambtshalve, zou kunnen beslissen om een voorlopig bewindvoerder aan te stellen. Deze laatste kan dan beslissen om de onderneming waarvan hij voorlopig bewindvoerder is, te dagvaarden in faillissement. Hij heeft daarvoor 21 dagen de tijd.

Alleszins, wanneer een onderneming op het matje wordt geroepen bij de kamer voor opsporing van ondernemingen in moeilijkheden, dan is er een reëel gevaar dat een faillissement volgt. Indien men een faillissement graag wil vermijden, doet men er zeer goed aan om zich daar al ten volle te verdedigen (ook al kan de kamer zelf geen faillissement uitspreken).

En tot slot kan een onderneming uiteraard ook zelf de boeken neerleggen. Meer zelfs, de zelfstandige of bestuurder(s) van een rechtspersoon moeten dit doen binnen de maand nadat de onderneming zich in de toepassingsvoorwaarden van een faillissement bevindt. Doen zij dit niet, dan riskeren zij zelfs een strafrechtelijke vervolging, naast eventuele burgerlijke aansprakelijkheid, voor laattijdige aangifte van het faillissement.

Kan de curator handelingen van voor het faillissement ongedaan maken en tot wanneer kan hij teruggaan?

De curator kan slechts handelingen van de gefailleerde terugdraaien voor zover deze in de ‘verdachte periode’ vallen. In beginsel zal de rechtbank de datum van staking van betaling gelijkzetten met de datum van de opening van het faillissement. De curator kan in zulk geval echter aan de rechtbank vragen om de datum van staking van betaling eerder te zetten dan de datum van het faillissement indien de onderneming ook effectief eerder heeft opgehouden haar schuldeisers te betalen. Dit kan tot zes maanden voor de datum van het faillissement. Het verschil tussen beide data heet dus de verdachte periode.

Welke transacties kan een curator terugdraaien na opening van het faillissement?

Artikel XX.111 van het Wetboek Economisch Recht somt de handelingen op dewelke sowieso niet ‘tegenstelbaar aan de boedel’ zijn, hetgeen eenvoudigweg wil zeggen dat de curator deze handelingen buiten beschouwing zal laten en doen alsof ze niet bestaan, uiteraard voor zover de handelingen in de verdachte periode zijn gesteld.

• Ten eerste worden de handelingen geviseerd waarbij roerende of onroerende goederen van de gefailleerde worden verhandeld, overeenkomsten gesloten of prestaties verricht zonder dat daar enige vergoeding of tegenprestatie tegenover staat. Hetzelfde geldt indien de vergoeding of tegenprestatie duidelijk onevenwichtig is in het nadeel van de gefailleerde.

• Ten tweede zijn ook de betalingen van schulden die nog niet vervallen zijn niet-tegenstelbaar. Immers acht de wetgever het verdacht dat een onderneming belangrijke of een belangrijk aantal schuldeisers niet meer zou kunnen betalen maar wel schulden betaalt die ze eigenlijk nog niet moest betalen. Ook worden betalingen geviseerd die niet gebeurden door middel van geld (of waardepapieren), bijvoorbeeld betalingen in natura. Men zou bijvoorbeeld een deel van de voorraden kunnen geven aan de schuldeiser als betaling, hetgeen dus niet tegenstelbaar aan de boedel zal zijn.

• Een derde handeling die de curator mag negeren, is het aangaan van nieuwe zekerheden voor reeds bestaande schulden. Het zou kunnen voorvallen dat een schuldeiser nog een zekerheid (zoals een hypotheek op een onroerend goed) krijgt van de schuldenaar dat ervoor zorgt dat die schuldeiser voorgaat op andere schuldeisers bij het faillissement. Om zulke situaties te vermijden en dus de overige schuldeisers te beschermen tegen een bedrieglijke vestiging van een zekerheid, maakt art. XX.111 van het Wetboek Economisch Recht dergelijke handelingen eveneens niet-tegenstelbaar.

Daarnaast voorziet artikel XX.112 van het Wetboek Economisch Recht nog een vierde situatie waarbij een transactie niet-tegenstelbaar kan worden verklaard. Het gaat over rechtshandelingen ten bezwarende titel (overeenkomsten waarbij elke partij een tegenprestatie ontvangt) waarbij de medecontractant van de gefailleerde wist dat deze laatste in staking van betaling was. Belangrijk om te onthouden is dat het hier niet om een automatisme gaat. De curator zal aan de rechtbank moeten vragen om de handeling niet-tegenstelbaar te verklaren.

Wat zijn de gevolgen indien de curator een handeling als niet-tegenstelbaar beschouwd of laat verklaren?

In dergelijk geval kan de curator de transactie buiten beschouwing laten en doen alsof ze niet bestaat. Concreet zal de curator aan de begunstigde van de (rechts)handeling vragen om hetgeen hij of zij ontvangen heeft, terug te geven. Indien de andere partij zelf een tegenprestatie had geleverd en het corresponderende bedrag in geld daarvan terug wil, zal deze een aangifte van schuldvordering moeten indienen.

Wanneer geweten is dat een bedrijf in zware moeilijkheden zit en mogelijk snel failliet zal gaan, dan is het gevaarlijk om nog met dat bedrijf te handelen en bijvoorbeeld haar vaste activa aan dumpingprijzen te kopen, gelet op art. XX.112 WER. Het risico bestaat immers dat die activa terug zal moeten worden gegeven aan de curator.

Valt aan dit alles te ontkomen?

De wet voorziet een aantal uitzonderingen op deze principes in het kader van de gerechtelijke reorganisatie.  Zo zullen voor schulden in de opschorting (de schulden waarvoor er bescherming wordt gevraagd in zulke procedure) de artikelen XX.111 WER en XX.112 niet gelden waardoor bovengenoemde risico’s niet van toepassing zijn wanneer de gerechtelijke reorganisatie mislukt en er een faillissement komt. Let wel, er is een belangrijke uitzondering. Namelijk dat het eerste puntje van art. XX.111 WER (handelingen om niet of kennelijk onevenwichtige handelingen) wel nog blijft gelden.

Het is zelfs niet nodig om een gerechtelijke reorganisatie op te starten. Men kan als schuldenaar in de problemen ook met twee of meer schuldeisers een buitengerechtelijk minnelijk akkoord sluiten om de schuldaflossing te herzien. Indien daarvan een schriftelijke overeenkomst wordt opgemaakt en daarin het nut van die overeenkomst met het oog op de reorganisatie van de onderneming in moeilijkheden wordt gemotiveerd, dan zullen het tweede en derde puntje van art. XX.111 WER en art. XX.112 WER ook niet van toepassing zijn indien er en faillissement volgt. Op die manier kunnen toch een aantal risico’s worden uitgesloten.

Wanneer er echter bedrieglijk opzet in het spel is om de schuldeisers te benadelen, dan kan men nooit ontkomen aan de regels omtrent de verdachte periode, ook niet via een (buiten)gerechtelijke reorganisatie.

20 augustus 2021

Jasper Baert

Advocaat