Flex Advocaten

Funding Loss, Handelsrecht

Funding Loss in de prullenmand? (update 2020)

Funding Loss, de vergoeding die de bank vraagt voor de vervroegde terugbetaling van een professioneel krediet bovenop het openstaande kapitaal

In De Tijd van 6 april 2017 verscheen een artikel, waarin werd gesteld dat het Hof van Cassatie paal en perk had gesteld aan de hoge funding loss vergoedingen bij vervroegde terugbetaling van een lening. In een artikel van 19 april 2018 kopte De Tijd ongenuanceerd “Geen torenhoge kosten meer voor ondernemers bij vervroegde terugbetaling krediet”, daarbij verwijzend naar vonnissen van de rechtbank van koophandel te Brussel, waarin de bank werd teruggefloten.  Wij wezen er echter in onze eerdere blogpost al op dat het nog te vroeg was om victorie te kraaien en om naar uw bank te hollen om uw investeringskrediet terug te betalen.   We kregen daarbij gelijk door de navolgende geschiedenis: het Hof van Cassatie oordeelde in een arrest van 27 april 2020 in het voordeel van de banken.  Lees hieronder welke repercussies dat heeft.

Wanneer een ondernemer een professioneel krediet vervroegd wil terugbetalen, bijvoorbeeld bij verkoop van het gefinancierde goed, dan wordt hij vaak overdonderd door de grootte van de vergoeding die de bank vraagt voor deze terugbetaling, bovenop het openstaande kapitaal.  Deze vergoeding heet funding loss en heeft tot doel alle verliezen van de bank ingevolge de vervroegde terugbetaling te compenseren.  Zeker wanneer de rentevoet bij de toekenning van het krediet veel hoger was dan op het ogenblik van de terugbetaling, kan deze som aardig oplopen.  Het zou niet het eerste faillissement zijn, dat door een dergelijke onaangename verrassing wordt veroorzaakt.

Art. 1907bis van het Burgerlijk Wetboek stelt het volgende: Bij gehele of gedeeltelijke terugbetaling van een lening of interest kan in geen geval van de schuldenaar, buiten het terugbetaalde kapitaal en de vervallen interest, een vergoeding voor wederbelegging worden gevorderd, groter dan zes maanden interest, berekend over de terugbetaalde som en naar de in de overeenkomst bepaalde rentevoet.

De banken omzeilden deze bepaling echter steevast door te stellen dat de overeenkomst een kredietopening betrof en dit geen lening op afbetaling is. Hoewel beide termen voor een ondernemer vermoedelijk dezelfde lading dekken, is er juridisch een verschil.  De lening op afbetaling is een overeenkomst die tot stand komt bij afgifte van het geld en waarbij de lener zich ertoe verbindt de lening met interesten terug te betalen.  Bij een kredietopening daarentegen kan het krediet opgenomen worden in een bepaalde periode en kunnen in de loop van de terugbetalingsperiode (al dan niet met akkoord van de bank) eventueel nieuwe opnames van kapitaal gebeuren. De meeste leningen worden de dag van vandaag onder de vlag van een kredietopening afgesloten, al is de titel van de overeenkomst niet doorslaggevend om de juridische aard van de overeenkomst te bepalen.  Zo citeerde De Tijd in een artikel van 19 april 2018 vonnissen van de rechtbank van koophandel te Brussel, waarin geoordeeld werd dat de regels i.v.m. lening op afbetaling van toepassing waren, niettegenstaande de kredietovereenkomst uitdrukkelijk stipuleerde dat het om een kredietopening ging.  De rechtbank heeft de kenmerken van de overeenkomst zoals zij in de werkelijkheid waren op een rij gezet en de funding loss beperkt tot 6 maanden interest.  Deze rechtspraak was echter nog vatbaar voor hoger beroep en cassatie en is bovendien een individuele beoordeling van een concrete kredietovereenkomst, geval per geval te bekijken.

Een tweede argument dat de banken frequent aanwenden om een hogere vergoeding te kunnen eisen, bestaat erin dat de kredietovereenkomst een vervroegde terugbetaling uitsluit, zodat er geen sprake zou zijn van een wederbeleggingsvergoeding maar een schadevergoeding wegens verbreking van de overeenkomst. 

In beide voornoemde argumenten werden de banken door de rechtspraak veelal gevolgd.  Dit heeft de wetgever ertoe gebracht om een wettelijke regeling uit te werken (Wet betreffende diverse bepalingen inzake de financiering voor kleine en middelgrote ondernemingen), waardoor zowel leningen als kredietopeningen steeds vervroegd kunnen worden terugbetaald, ook al werd dit in de kredietovereenkomst verboden, en dit met een vergoeding van hoogstens 6 maanden interest.  De beperking is echter enkel van toepassing voor kredieten aangegaan na 10 januari 2014, door KMO’S en beperkt tot kredieten van een miljoen euro. Veel KMO’s hebben echter nog kredieten lopen van voor 2014 en zijn dus niet direct bij de nieuwe wet gebaat.

In het geciteerde arrest van het Hof van Cassatie van 24 november 2016, veegde het Hof het argument van de bank van tafel, dat stelde dat de beperking van het Burgerlijk Wetboek tot 6 maanden interest niet van toepassing was omdat het niet over een wederbeleggingsvergoeding zou hebben gegaan doordat de vervroegde terugbetaling door het contract niet toegelaten was en het bijgevolg om een “verbrekingsvergoeding” zou gaan die niet aan die beperking onderhevig is, eerder dan een “wederbeleggingsvergoeding”.  Het Hof van Cassatie besliste echter dat de beperking ook geldt voor leningen op afbetaling waarbij de vervroegde terugbetaling contractueel verboden was en doorbrak daarbij de bestaande rechtspraak van de lagere rechtscolleges.

We wezen onze lezers erop niet te snel victorie te kraaien, want het Hof heeft niet gezegd dat de beperking van het Burgerlijk Wetboek ook van toepassing zou zijn op kredietopeningen. Weliswaar adviseerde de Memorie van Toelichting bij de geciteerde wet de banken om als ‘best practices’ de beperking ook toe te passen op kredieten van voor 2014, maar zij doen dat niet.

Op 24 april 2020 heeft het Hof van Cassatie een principesarrest geveld.  Vooreerst brengt het Hof het onderscheid tussen een lening en een kredietopening in herinnering:

“Een geldlening is een overeenkomst waarbij de uitlener aan de lener een bepaald geldbedrag ter beschikking stelt onder de verplichting dit bedrag terug te geven, vermeerderd met interest indien die is bedongen. Het is een zakelijke overeenkomst die ontstaat door de afgifte van het geldbedrag.  Een kredietopening is een consensuele en wederkerige overeenkomst waarbij de kredietgever aan de kredietnemer tijdelijk en tot beloop van een bepaald bedrag hetzij geld hetzij kredietwaardigheid ter beschikking stelt. De kredietnemer kan van het krediet gebruik maken door een of meerdere geldopnemingen. De kredietnemer is niet verplicht om van het krediet gebruik te maken.”

Vervolgens wijst het Hof een aantal argumenten van tafel, die aangebracht waren om aan te tonen dat de kwestieuze overeenkomst eigenlijk een lening was.  Om tot een herkwalificatie van de kredietovereenkomst in een lening te besluiten volstaat het volgens het Hof niet dat:

  • een vergoeding verschuldigd is wanneer het kredietbedrag niet zou worden opgenomen
  • de bestemming van de gelden dient te worden aangetoond
  • een wederopname enkel mogelijk is met toestemming van de kredietgever
  • de aflossingstabel voorziet in vaste periodieke aflossingen vanaf de eerste maand.

Daarmee heeft het Hof echter niet gezegd dat deze elementen, samen met andere, niet zouden kunnen leiden tot een herkwalificatie.  De keuzevrijheid van de kredietnemer om het krediet geheel of gedeeltelijk op te nemen blijft een belangrijk criterium en wordt door dit arrest nog belangrijker.

We kunnen m.i. wel besluiten dat de hoge funding loss vergoedingen meer en meer onder druk komen te staan en er zijn wel degelijk argumenten te ontwikkelen om deze vergoedingen ook voor oude kredietopeningen te herleiden.  In een arrest van 7 augustus 2013 stelde het Grondwettelijk Hof zelfs dat het “niet uitgesloten” is dat een bank aansprakelijk zou kunnen worden gesteld wanneer zij een kennelijk overdreven wederbeleggingsvergoeding eist.

Het verdient dus nog steeds aanbeveling eerst met uw bank te onderhandelen vooraleer het krediet vervroegd wordt terugbetaald en er geen weg meer terug is. De bank weet dat immers ook…

 

12/11/2020

Funding Loss, de vergoeding die de bank vraagt voor de vervroegde terugbetaling van een professioneel krediet bovenop het openstaande kapitaal.

Frederic Leleux

Advocaat – master in het ondernemingsrecht – curator

Schuldeiser in faillissement: wat zijn uw actiemogelijkheden?

Dat het economisch klimaat allesbehalve rooskleurig is, hoeven we u niet te vertellen. Het aantal ondernemingen dat de touwtjes niet meer aan elkaar geknoopt krijgt en de boeken neerlegt stijgt zienderogen. De enorme stijging van de grondstof- en energieprijzen is...

Nieuwe spreidingswetgeving apotheken van kracht sinds 1 december 2021.

We bespraken de krachtlijnen al van ontwerp Koninklijk besluit betreffende de registratie en spreiding van voor het publiek opengestelde apotheken en tot opheffing van de koninklijk besluiten van 25 september 1974 betreffende de opening, de overbrenging en de fusie van voor...

Betalingstermijn tussen ondernemingen wordt maximum 60 dagen vanaf 1 februari 2022.

Vanaf 1 februari wordt de wet tot wijziging van de wet van 2 augustus 2002 ter bestrijding van de betalingsachterstand in handelstransacties van kracht. Waar vroeger een maximale betalingstermijn gold van 90 dagen, wordt deze nu teruggeschroefd door de wetgever...