Caveat Emptor (vrij vertaald: koper, wees op je hoede). Een jurist kan dit bij werkelijk alle aankopen die een persoon doet alleen maar aanraden. Uiteraard zal deze raad voor de ene aankoop al wat pertinenter zijn dan voor de andere. Eén van de belangrijkste aankoopovereenkomsten waarbij zorgvuldigheid aangeraden is, is de overeenkomst tot overdracht van aandelen. Hieronder wordt nader ingegaan op de meest voorkomende problemen wanneer onvoldoende aandacht wordt geschonken aan de opmaak van de contracten en uiteraard hoe dit valt op te lossen.
Op het ogenblik van de koop is er meestal niets aan de hand. Iedereen is tevreden. De verkoper heeft net een mooie som ontvangen voor de aandelen van zijn vennootschap waarin hij of zij jaren werk heeft gestoken en de koper heeft een mooie nieuwe uitdaging waaruit hopelijk veel winst kan voortvloeien. Een vennootschap is immers in de eerste plaats toch een vehikel dat winst nastreeft (de wet verplicht dit zelfs). Als er problemen opduiken, is dit meestal pas achteraf nadat de aandelenoverdracht volledig is uitgevoerd. Bijvoorbeeld vallen er soms spreekwoordelijke lijken uit de kast die pas ontdekt worden nadat de koper de vennootschap heeft overgenomen. Zo kunnen er extra fiscale schulden zijn, onbetaalde leveranciers, gerechtelijke procedures, blijken de jaarrekeningen niet geheel betrouwbaar te zijn, etc.
Beschermt de wetgever de koper dan niet? Voor aandeeloverdrachten onvoldoende zo blijkt. De wetgeving voorziet weliswaar in een aantal mechanismen die corrigerend kunnen werken bij een koop-verkoopovereenkomst, dan wel bij overeenkomsten in het algemeen; voor aandelenoverdrachten werken die correctiemechanismen beduidend minder goed. De reden daarvoor is eerder technisch van aard.
De koper is vooral geïnteresseerd in het vermogen van de vennootschap, zijnde de actief- en passiefbestanddelen waarvan de vennootschap eigenaar is. De koper verkrijgt echter niet de eigendom daarover, die blijft bij de vennootschap. De koper zal enkel de aandelen krijgen en daarmee de patrimoniale rechten (zoals winstrechten) en lidmaatschapsrechten (zoals stemrechten) over een vennootschap. De klassieke remedies van het private recht gaan vooral in op hetgeen werkelijk gekocht wordt, namelijk de aandelen en niet het onderliggende vennootschapsvermogen.
Zo is er bijvoorbeeld de wettelijk verankerde leer van de wilsgebreken. Overeenkomsten die het gevolg zijn van dwaling, bedrog of geweld, zijn principieel nietig. Die zaken zijn wel niet zomaar eenvoudig in te roepen. Voor dwaling bijvoorbeeld moet worden aangetoond dat de contractspartij die dwaling inroept, dwaalde op een wijze zoals dit elke redelijke en zorgvuldige persoon kan gebeuren. Daarnaast moet ook worden aangetoond dat er gedwaald werd voor essentiële, doorslaggevende elementen van de overeenkomst. Het gevolg is dat op een koper de verplichting wordt gelegd om voldoende informatie in te winnen over het voorwerp van de koop vooraleer de koop wordt gesloten en dat het vermogen van een vennootschap in veel gevallen niet als essentieel wordt aanzien omdat niet dat vermogen wordt gekocht maar wel aandelen. Naargelang de omstandigheden is het wel niet uitgesloten dat een aandelenoverdracht ten gevolge van dwaling vernietigd wordt, maar is het eerder uitzonderlijk.
Ook andere rechtsfiguren zijn niet altijd geschikt om de aandelenverkoper juridisch aan te vallen na een minder geslaagde aandelenoverdracht. Verborgen gebreken bijvoorbeeld slaan op het voorwerp van een koop-verkoop en bij aandelenoverdrachten is dat voorwerp -opnieuw- het aandelenpakket zelf en niet het vennootschapsvermogen. Wil dit zeggen dat er geen enkele mogelijkheid is om de verkoper aansprakelijk te stellen of om de verkoop ongedaan te maken? Uiteraard niet. In bepaalde gevallen zal wel aan de wettelijke voorwaarden van een burgerrechtelijk beschermingsmechanisme kunnen voldaan worden. Men denke bijvoorbeeld aan bedrog waar het recht altijd streng voor is. De moeilijkheid is daar echter om het bedrog te bewijzen. Bovendien, wanneer de verkoper op misleidende manier een aantal zaken verzwijgt, is het tot op zekere hoogte nog steeds aan de koper om naar de belangrijkste informatie te vragen.
Hoe vallen deze problemen dan te vermijden? In eerste instantie door zelf voldoende actief te zijn bij de aandelentransactie en er niet passief vanuit te gaan dat alles wel in orde komt. Maar dit is evident niet genoeg. In hoofdlijnen zijn er twee absolute must-do’s bij aandelenoverdracht (waarbij elk heel wat komt kijken).
Ten eerste dient elke, zelfs in het geval van kleinere vennootschappen, aandelentransactie vooraf te worden gegaan door een gedegen boekenonderzoek, gekend onder het begrip ‘due diligence’. Daarmee kan/kunnen de boekhouding, fiscale documenten, de sociale toestand, contracten, procedures, e.d. tegen het licht worden gehouden door de gespecialiseerde adviseurs ter zake. Naast het feit dat een koper op die manier tijdig eventuele malversaties kan ontdekken en de koop afblazen of de prijs heronderhandelen, zal het instellen van latere vorderingen mogelijk meer kans maken omdat de koper dan kan aantonen voldaan te hebben aan de redelijke onderzoeksplicht die hij heeft.
De wijze waarop zulk boekenonderzoek wordt gevoerd, wordt veelal vooraf vastgelegd in een principeovereenkomst/Letter of Intent. Veelal wordt een elektronische dataroom opgericht waartoe de koper tijdelijk toegang krijgt, onder een geheimhoudingsplicht, en hij zo de documenten kan bekijken die de verkoper in de dataroom zet. Het valt aan te raden vooraf goed te onderhandelen welke documenten geopenbaard moeten worden in de dataroom. Een koper kan in zulk geval geen kennis te veel opdoen.
Ten tweede verdient het opstellen van de nodige contracten voldoende aandacht en tijd. Zulke overeenkomsten tot overdracht van aandelen (alsook de voorafgaande overeenkomsten) is eerder gespecialiseerde materie en wijkt op vele punten af van de klassieke overeenkomsten die ondernemingen courant sluiten. Een contract is de manier bij uitstek om uzelf enige bescherming te geven, zeker aangezien de wetgeving hier onvoldoende bescherming biedt (zie eerder).
Zo worden bij goed onderhandelde en uitgeschreven aandelenoverdracht ‘verklaringen, waarborgen en garanties’ (ook ‘representations & warranties’ genoemd) opgenomen. Grosso modo hebben deze zaken tot doel de vermogenstoestand van de vennootschap te beschrijven. Als die omschrijving later, na de totstandkoming van de verkoop van de aandelen, onvolledig of foutief blijkt, dan kan een sanctiemechanisme in werking treden op initiatief van de koper. Met (uitgebreide) verklaringen en waarborgen kan worden afgeweken van het principe dat enkel de aandelen en niet het vermogen van de vennootschap het voorwerp van de overeenkomst uitmaken.
Idealiter spelen de verklaringen en waarborgen onder meer in op de vaststellingen uit het due diligence onderzoek. De verkoper zou dienaangaande kunnen gevraagd worden te verklaren dat de ter beschikking gestelde gegevens en documenten juist, volledig en actueel zijn, alsook dat de nodige informatie werd meegedeeld om een correct beeld van de toestand van de vennootschap te vormen. Met betrekking tot de zaken die de koper niet of niet voldoende kon verifiëren, kan de verkoper dan bijvoorbeeld weer waarborgen dat een bepaalde situatie aan bepaalde, contractueel vastgestelde, vereisten voldoet.
Verklaringen en waarborgen zullen echter pas nut hebben wanneer daaraan een adequaat schadevergoedingsmechanisme wordt gekoppeld. Vandaar dat het belangrijk is om een aansprakelijkheidsclausule in de overeenkomst te schrijven. Dit kan meerdere vormen aannemen zoals een prijsvermindering, een vrijwaring, een schadevergoeding, etc. Daarbij wordt soms gebruikgemaakt van een ‘escrow-account’ (dit is een gemeenschappelijke bankrekening) waarop een deel van de prijs wordt gestort. Zo kan de koper zeker zijn dat het bedrag waar hij overeenkomstig de schadevergoedingsclausule recht op heeft, nog steeds beschikbaar is.
Het opstellen van een geschikte overeenkomst tot overdracht van aandelen vereist dus een zekere expertise en juridische kennis van het onderwerp. Indien een koper dit niet afdoende bezit, valt het sterk aan te raden om zich gepast te laten bijstaan om vele problemen te vermijden. Er komt immers veel kijken bij een aandelenoverdracht.
26/01/2022
Mr. Jasper Baert
Advocaat – Master in het vennootschapsrecht
