Soms is het wenselijk of nuttig om de prestaties van personeelsleden te vergoeden door hen een optie op de aandelen van de vennootschap waarin zij tewerkgesteld zijn, toe te kennen. Het is een manier om hen extra te motiveren om mee te werken aan de groei van de vennootschap.
In deze bijdrage worden enkele aandachtspunten bij het verlenen van aandelenopties nader bekeken, specifiek voor de BV(BA) en de NV.
- Mogelijke technieken
De eerste vraag die zich stelt, is hoe de aandelenoptie wordt toegekend. Er bieden zich twee mogelijkheden aan.
- Inkoop eigen aandelen door de vennootschap
De eerste mogelijkheid is dat de optie wordt toegekend door de vennootschap zelf. Daarvoor dient de vennootschap uiteraard wel eigenaar te zijn van de aandelen (minstens op het ogenblik dat de optie kan gelicht worden), zo niet is de koopovereenkomst die tot stand komt bij het lichten van de optie nietig wegens verkoop van andermans zaak.
Het zal dus vereist zijn dat de vennootschap voorafgaand de aandelen waarop zij een optie wenst te verlenen, verkrijgt via een inkoop van eigen aandelen. Voor een inkoop van eigen aandelen moet wel rekening worden gehouden met vrij strenge wetgeving. Onder meer dient dergelijke transactie te worden voorafgegaan door een besluit van de algemene vergadering, genomen met een meerderheid zoals voorzien voor een statutenwijziging en kan de inkoop slechts gebeuren met uitkeerbare middelen zoals voorgeschreven door de toepasselijke wetgeving.
Deze meerderheid is in principe ook vereist voor de vervreemding van zulke aandelen door de vennootschap. Aangezien een koopoptie verleend wordt waarbij de aandelen mogelijk worden vervreemd, kan aangenomen worden dat bij het verlenen van die koopoptie deze wettelijke voorwaarde van onverminderde toepassing is.
In theorie moeten de aandelen bij vervreemding eerst worden aangeboden aan de bestaande aandeelhouders. Het zal noodzakelijk zijn dat deze afstand van hun recht tot aankoop van die aandelen doen.
Evident dient de vennootschap de aandelen te vergoeden en zal ook dit een zekere kost met zich meebrengen. De aandeelhouders moeten immers worden vergoed voor de verkoop van de aandelen, anders worden de aandelen van rechtswege vernietigd.
- Inschrijvingsrecht
En andere optie is dat aan de medewerker een recht wordt toegekend om in te schrijven op nieuwe aandelen. Het betreft geen zuivere koopoptie op aandelen doch een inschrijvingsrecht. Zo’n inschrijvingsrecht kan maximaal 10 jaar bestaan vanaf de uitgifte ervan en wordt toegekend door de algemene vergadering van de vennootschap.
Dit inschrijvingsrecht kan worden uitgeoefend indien de algemene vergadering beslist om nieuwe aandelen uit te geven. Daartoe is een statutenwijziging vereist. De algemene vergadering kan ook de bevoegdheid om nieuwe aandelen (en inschrijvingsrechten) uit te geven, delegeren aan het bestuursorgaan met dezelfde meerderheid als voor een statutenwijziging.
De algemene vergadering mag niet vergeten om bij het uitgeven van inschrijvingsrechten (of de beslissing tot bevoegdheidsdelegatie daartoe aan het bestuursorgaan) het voorkeurrecht die de bestaande aandeelhouders van rechtswege hebben op nieuwe inschrijvingsrechten, op te heffen. Zij doet ook dit met de meerderheid zoals bepaald voor een statutenwijziging. Dergelijke opheffing kan enkel in het vennootschapsbelang. In casu zal hier geen probleem mee zijn gelet op de onderliggende reden van de uitgifte van inschrijvingsrechten (namelijk het motiveren en verlonen van personeelsleden die voor de vennootschap werken).
Het grote risico voor het personeelslid is dat nooit wordt overgegaan tot de uitgifte van nieuwe aandelen door de vennootschap. Daaraan kan op twee manieren worden tegemoetgekomen:
- In een overeenkomst met het personeelslid wordt een clausule opgenomen die erin voorziet dat de vennootschap nieuwe aandelen moet uitgeven telkens het personeelslid daarom verzoekt.
Uiteraard zal het personeelslid nooit kunnen afdwingen dat er effectief nieuwe aandelen worden uitgegeven wanneer de vennootschap daar niet vrijwillig toe overgaat. Wel kan er een recht op schadevergoeding ontstaan (hetwelk best contractueel wordt geregeld).
- Men kan ook nieuwe aandelen uitgeven in twee fasen. In de eerste fase wordt het besluit genomen om nieuwe aandelen uit te geven (waarbij voormeld voorkeurrecht tevens wordt opgeheven). Men doet dit tegelijk met het toekennen van de inschrijvingsrechten.
Wanneer er effectief wordt ingeschreven op de nieuwe aandelen, c.q. de inschrijvingsrechten worden uitgeoefend door het personeelslid, wordt de uitgifte van de nieuwe aandelen en het aantal ervan effectief vastgesteld en verwezenlijkt (dit is de tweede fase).
Er is geen reden om aan te nemen dat deze techniek niet gebruikt kan worden bij de uitgifte van nieuwe aandelen door het bestuursorgaan op delegatie van de algemene vergadering. Let wel, in dit geval moet de termijn van vijf jaar worden gerespecteerd waarbinnen het bestuursorgaan moet overgaan tot de uitgifte van nieuwe aandelen.
Het lijkt erop dat dit de beste optie is, veeleer dan een loutere contractuele clausule te gebruiken om de uitgifte van nieuwe aandelen te bekomen. Immers is het personeelslid hier op het ogenblik van aanvaarding van de inschrijvingsrechten zeker dat er een uitgifte van nieuwe aandelen gebeurt.
De hierboven beschreven techniek van inschrijvingsrechten kan een interessant alternatief voor de inkoop op eigen aandelen vormen indien er bijvoorbeeld niet voldoende fondsen zijn om de eigen aandelen in te kopen.
- Duur van de overeenkomst
In principe kan een aandelenoptie-overeenkomst worden gesloten voor onbepaalde duur maar dit valt niet aan te raden. Overeenkomstig het gemeen contractenrecht is zo’n overeenkomst immers steeds opzegbaar door één van de partijen (mits inachtname van een redelijke opzegtermijn).
Wanneer een aandelenoptie-overeenkomst eenvoudig kan beëindigd worden nog vóórdat de optie is gelicht, heeft de overeenkomst maar weinig waarde. Theoretisch zou de optie dan nog kunnen worden uitgeoefend tijdens de opzegperiode maar het is altijd mogelijk dat het net op dat ogenblik niet interessant is om zulks te doen.
Beter is om een contract van bepaalde duur af te sluiten met betrekking tot de aandelenoptie. Tenzij anders bepaald, is zo’n overeenkomst immers niet opzegbaar. Het valt daarbij ook aan te raden om een ontbindende voorwaarde op te nemen voor het geval het personeelslid stopt met zijn of haar functie uit te oefenen zodat het recht op het uitoefenen van de aandelenoptie op dat ogenblik wordt verwerkt.
Ofschoon in bepaalde rechtspraak en rechtsleer de geldigheid van zulke ontbindende voorwaarde werd betwist, moet, althans volgens de meerderheidsstrekking van de recente rechtsleer en rechtspraak, worden aangenomen dat deze ontbindende voorwaarde voldoet aan de vereisten van de wet, namelijk dat het voltrekken van de voorwaarde afhankelijk is van een toekomstige en onzekere gebeurtenis.
Bij het bepalen van de duurtijd moet rekening worden gehouden met de wettelijke uitoefentermijn van 10 jaar voor een inschrijvingsrecht indien voor die techniek wordt gekozen.
Hetzelfde geldt voor de termijn van 5 jaar waarbinnen een bestuursorgaan moet overgaan tot de uitgifte van nieuwe aandelen indien zij de bevoegdheid daartoe heeft verkregen van de algemene vergadering (zie punt 1.3.) en indien voor die techniek wordt gekozen.
Eveneens wordt best rekening gehouden bij het vaststellen van de duurtijd van de optie met de fiscale aspecten.
3. Waarde van de aandelen gedurende de optietermijn
De optienemer heeft maar een beperkte invloed op hoe de waarde van de aandelen fluctueert gedurende de optietermijn.
Het personeelslid zal daar mogelijk bezorgd over zijn (aangezien zijn of haar extra verloning dan in feite een lege doos wordt) en in principe heeft deze ook geen vordering tegen de optiegever indien de waarde van de aandelen zou verminderen gedurende de optietermijn. Desgevallend, indien het personeelslid daarom verzoekt, kan daaraan worden tegemoetgekomen door een contractueel beschermingsmechanisme op te nemen dat de risico’s op waardevermindering van de aandelen dekt.
Zo zou de vennootschap zich kunnen verbinden om zich te onthouden van bepaalde handelingen. Op zich biedt dit geen garantie dat de waarde van de aandelen niet vermindert maar toch kunnen bepaalde risico’s worden uitgesloten. Als de vennootschap een contractueel verboden handeling dan toch verricht, heeft het personeelslid weliswaar niet de mogelijkheid om dit ongedaan te maken, wel kan dan een (in de overeenkomst voorziene) schadevergoeding worden gevorderd.
4. Gevolgen van het nieuwe aandeelhouderschap
Wanneer de begunstigde van de aandelenoptie besluit om gebruik te maken van de optie komt er een nieuwe aandeelhouder bij. Dit kan voor enkele problemen zorgen aangezien de verhoudingen tussen de aandeelhouders gewijzigd zullen worden. Het valt aan te raden om daarvoor contractuele voorzorgen te nemen.
Zo zal het personeelslid geen partij zijn bij een eventuele aandeelhoudersovereenkomst. De contractuele bepalingen (zoals overdrachtsregels m.b.t. de aandelen, stemovereenkomsten, etc.) hiervan zullen dus niet van toepassing zijn op het personeelslid. Dit valt op te lossen door in de optie-overeenkomst in te schrijven dat het personeelslid dient toe te treden tot de bestaande aandeelhoudersovereenkomst (uiteraard mits instemming van de partijen bij die overeenkomst, dit alles wordt best vooraf besproken met de bestaande aandeelhouders).
15 januari 2020
Jasper Baert
Advocaat