Met de wet van 21 maart 2021 werd twee jaar geleden een nieuwe “voorbereidende” procedure ingevoerd voor ondernemingen in moeilijkheden. Artikel XX.39/1 WER liet de schuldenaar toe een minnelijk akkoord of een reorganisatieplan voor te bereiden. Met bijstand van een gerechtsmandataris werd gepoogd de instemming van de schuldeisers te bekomen. Door de Belgische wet van 7 juni 2023[1] die de Europese Herstructureringsrichtlijn tracht om te zetten in Belgische wetgeving, werd deze procedure echter opnieuw aangepast. Het WER spreekt in artikel XX.83/22 WER e.v. vanaf nu over de “besloten procedure van gerechtelijke reorganisatie”. Deze besloten procedure is gebaseerd op de Angelsaksische “pre-pack”, en vormt – in tegenstelling tot het vroegere voorbereidend akkoord – een compleet op zichzelf staande procedure die op geen enkele manier aan publiciteit is onderworpen.
- Verschillen met het vroegere voorbereidend akkoord?
De vroegere procedure van artikel XX.39/1 WER voorzag in een vertrouwelijke, voorbereidende onderhandelingsfase die voorafging aan de effectieve gerechtelijke fase. Het voorbereidend akkoord was met andere woorden geen zelfstandige procedure, maar had slechts tot doel adequaat en snel te kunnen overgaan naar de gerechtelijke reorganisatieprocedure. De homologatie van het uiteindelijke reorganisatieplan moest dankzij het voorbereidend akkoord vlotter en op kortere termijn kunnen plaatsvinden. De actuele besloten reorganisatieprocedure daarentegen staat op zichzelf en behoeft niet langer een aansluitende gerechtelijke procedure om tot een einde te worden gebracht.
- Wat houdt de besloten reorganisatieprocedure precies in?
De twee belangrijkste kenmerken van de besloten procedure zijn de vertrouwelijkheid en het gebrek aan een opschorting van de middelen van tenuitvoerlegging. De procedure ondergaat geen enkele vorm van publiciteit en geen enkele beslissing wordt bekend gemaakt. Na de inleiding van de procedure, die kan plaatsvinden zowel op het initiatief van de schuldenaar zelf als van de schuldeisers of “kapitaalhouders”[2] (wat op zich ook reeds een opvallende wijziging is), zal door de voorzitter van de ondernemingsrechtbank een “herstructureringsdeskundige” worden aangesteld. Ook de figuur van herstructureringsdeskundige is nieuw sinds 1 september 2023, hij vervangt de vroegere gerechtsmandataris. De herstructureringsdeskundige leidt de procedure en onderhandelt samen met de schuldenaar en de schuldeisers over een minnelijk akkoord of een reorganisatieplan.
In ruil voor de afwezigheid van publiciteit, wordt aan de onderneming in moeilijkheden tijdens de besloten procedure van gerechtelijke reorganisatie in normale omstandigheden géén opschorting of mini-opschorting toegekend. Afhankelijk van de concrete situatie, de veroorzaakte schade voor schuldeisers, en het algemeen belang, kan de herstructureringsdeskundige niettemin vragen aan de voorzitter van de rechtbank om toch bepaalde voorwaarden en/of termijnen toe te kennen (artikel XX.83/24, lid 1 WER). Hiertoe is de voorzitter echter nooit verplicht, er zal telkens een in concreto beoordeling moeten plaatsvinden. Daarbij kan ook op elk moment een einde worden gemaakt aan toegekende voorwaarden of termijnen.
- Einde van de besloten procedure van gerechtelijke reorganisatie
Ook nieuw in vergelijking met het voorbereidend akkoord, is dat de besloten procedure definitief kan worden afgesloten door een minnelijk of door een collectief akkoord. In het geval van een minnelijk akkoord dat wordt afgesloten tussen de schuldenaar en een of meer van zijn schuldeisers, zal de rechtbank dit akkoord homologeren. De daaropvolgende uitvoerbaarverklaring van het gehomologeerd akkoord, zorgt voor de sluiting van de procedure (artikel XX.83/30 WER).
Indien de schuldenaar met (een deel van) de schuldeisers een akkoord wil sluiten over een reorganisatieplan, zal hiervoor in eerste instantie een collectief akkoord worden afgesloten. Nadien kan de rechtbank het reorganisatieplan homologeren, wat opnieuw zorgt voor een volledige afsluiting van de reorganisatieprocedure (artikel XX.83/38 WER).
- Onderscheid met het “stil faillissement”
Let wel: de besloten procedure van gerechtelijke reorganisatie moet onderscheiden worden van het zogenaamde “stil faillissement”. Dat is eveneens een nieuwe faillissementsprocedure die werd ingevoerd sinds 1 september 2023 door de Omzettingswet Herstructureringsrichtlijn en die ook heel dicht – nog dichter om precies te zijn – aanleunt bij de pre-pack. In het geval van een stil faillissement zal de schuldenaar die meent failliet te zijn, aan de rechtbank vragen om hem failliet te verklaren en hem de mogelijkheid te verschaffen voorafgaandelijk aan die faillietverklaring de overgang van het geheel of een deel van zijn activa en activiteiten te laten voorbereiden. Dit kan slechts voor zover de vereffening van de onderneming op die manier wordt vereenvoudigd, en indien de werkgelegenheid zoveel mogelijk wordt behouden. Deze procedure ontleent haar naam aan het feit dat geen enkele stap in de procedure op enige wijze openbaar wordt gemaakt.
- Wat houdt de echte, Angelsaksische pre-pack in?
In essentie is een pre-pack de verkoop van het geheel of een deel van de activa en/of activiteiten van een onderneming die wordt onderhandeld vóórdat de onderneming in een formele insolventieprocedure beland. Op die manier kan de impact van de faillissementsprocedure op de bezigheden van de onderneming zoveel mogelijk worden geminimaliseerd. Het laat ook toe om de gerealiseerde meerwaarde van de verkoop te optimaliseren in het voordeel van de gezamenlijke schuldeisers. In Angelsaksische staten zoals het Verenigd Koninkrijk wordt de pre-pack al decennia lang gebruikt om te vermijden dat insolventieprocedures een te grote invloed hebben op de bedrijvigheid van ondernemingen die zich reeds in moeilijkheden bevinden. De pre-pack werd daar niet ingevoerd door de wetgever, maar is een gebruik/techniek die zich doorheen de jaren heeft ontwikkeld, wat kan wijzen op de goede werking van het systeem.
- Wat moet je onthouden?
Sinds 1 september is het aantal mogelijke insolventieprocedures sterk toegenomen. Een onderneming in moeilijkheden die een gerechtelijke reorganisatie op het oog heeft, doet er goed aan even stil te staan bij de mogelijkheid van een besloten procedure. Er zal een afweging moeten gebeuren tussen het voordeel van de vertrouwelijkheid en het nadeel van het gebrek aan een opschorting. Omdat deze procedure volledig op zichzelf staat en eindigt met de homologatie van het afgesloten (minnelijk of collectief) akkoord, laat ze toe om snel en kordaat te handelen. Ook het aantal mogelijkheden om een faillietverklaring te bekomen is toegenomen. Het stil faillissement is een optie die zeker kan worden overwogen wanneer een (klein) deel van de onderneming op een vlotte manier tegen een relatief goede prijs kan worden verkocht.
[1] Wet van 7 juni 2023 tot omzetting van de Richtlijn (EU) 2019/1023 van het Europees Parlement en de Raad van 20 juni 2019 betreffende preventieve herstructureringsstelsels, betreffende kwijtschelding van schuld en beroepsverboden, en betreffende maatregelen ter verhoging van de efficiëntie van procedures inzake herstructurering, insolventie, en kwijtschelding van schuld, en tot wijziging van Richtlijn (EU) 2017/1132 en houdende diverse bepalingen inzake insolvabiliteit, BS 7 juli 2023.
[2] Een term die door de Belgische wetgever is overgenomen uit de Herstructureringsrichtlijn en voornamelijk slaat op de aandeelhouders van de onderneming.
2 oktober 2023
Flex Advocaten